热门:常见的《对赌协议》是在赌什么？

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赌博协议是私募股权投资行业的重要评价调整机制对投资者的保护起着重要作用。

一

赌的定义

赌博合同，简单来说，是包括赌博条款在内的私人资本投资合同，英文名称为valuation adjustment mechanism (简称“vam”)，直译为“评价调整机制”。

赌博协议其实是公司估值和金融投资者出资比例的或似然约定的安排，其基本核心如下:在发生私募股权投资的情况下，投资者和融资者在双方对被投资公司的现有价值不继续争论的常态下，暂时将这一不能立即决定的争论点

一般的承诺是，在公司将来的盈利能力达到业绩增长指标的情况下，融资者行使评价调整的权利，弥补公司价值被低估所造成的损失。 否则，投资者将行使评价调整的权利来补偿因企业价值被高估而造成的损失。

二

典型的赌博类型

1

股权对赌型

目标企业未能达到赌博合同规定的业绩标准时，目标企业的实际管理者以无偿或象征性价格将部分股票转让给私人资本投资机构。 相反，私有股权投资机构以无偿或象征性的价格将部分股权转让给目标企业的实际管理者。 这是最常见的赌博协议。

例如，xx企业必须在20xx年完成上市，否则投资者将获得越来越多的所有权。 如果实现的话，就可以从投资者那里取得股票。

2

现金补偿型

目标企业未能达成赌博协议规定的预期业绩时，目标企业的实际管理者将向私人资本机构支付一定金额的现金补偿，不再调整双方的资本比例。 相反，用现金鼓励私人资本投资机构成为目标企业的实际管理者。

例如，xx企业在20xx年的净利润低于xx亿元时，企业的实际管理者必须用现金补偿各受让人(私有所有权机构)。

3

股权稀释型

目标企业未能达成赌博协议规定的预期业绩时，目标实际控制者同意目标企业以极低的价格向私有股权投资机构增加部分股权比例，稀释目标企业实际控制者的股权比例，增加私有股权机构在企业内部的权益比例

例如，在投资者获得xx数千万元资金后的3年前，如果xx企业的业绩超过50%，就可以调整投资者的股票比率。 如果30%的业绩没有提高，xx企业的实际统治者就会失去控制权。

4

股权回购型

目标企业未能达成赌博合同规定的预期业绩时，目标企业的实际管理者将以私人资本投资机构的投资资金加上固定收益率的价格持有的股票的全部或一部分赎回。

例如，在20xx年前xx企业还没有实现上市的情况下，投资者有权给xx企业加上xx几千万元的投资金10%的利息，赎回投资者拥有的所有xx企业的所有权。

5

股权激励型

如果目标企业未能达到赌博合同规定的预期业绩，目标企业的实际管理者将以无偿或象征性的基础价格将部分所有权转让给公司管理层。

例如，20xx年xx企业的复合年增长率在50%以上。 如果无法达成，企业管理层将输给投资者的约xx数千万股上市公司股票。 如果业绩增长实现目标，投资者必须鼓励xx企业管理层自己的股票。

6

股权优先型

目标企业未能达到赌博合同规定的预期成绩时，私人资本机构将获得特定的权利。 股权优先分配权、剩余财产有限分配权或一定的投票权，如董事会的否决权等。

例如，xx企业在20xx年的净利润低于xx亿元，投资者作为股东获得财务负责人的提名权。

三

当前司法实践中的赌注

(一)法院

从现有的生效判决来看，整个法院认为赌博协议是一种评价调整机制，是私募股权投资行为中常见的融资合同，本身不具有无效性。 但是，“赌博协议”不应该成为投机行为，相应地，“赌博协议”是投资协议，在法律上没有特别的保护。

目前值得注意的法院生效判决如下。

1 .最高人民法院就《甘肃世恒案》作出的再审判决( []民提字第11号)

该判决认定投资者和企业之间的赌博条款(即业绩补偿承诺)无效，投资者和原股东之间的赌博条款有效。

2、最高人民法院就《青泽桥、湖北天峡鲍业有限企业和宜都天峡特殊渔业有限企业投资合同纠纷上诉案》作出的二审判决( []民二终字第111号)

该判决认定投资者和股东之间签订的股票回购对赌博协议有效。

3、北京市第一中级人民法院就“北京冷杉投资中心(有限合作)和曹务波所有权转让纠纷案件”进行的一审判决( []一中民初字第6951号)

该判决认定投资者和原股东之间签订的股票回购对赌博条款有效。

4、上海市第一中级人民法院就“浙江宁波正业控股有限企业对上海嘉悦投资快速发展有限企业和陈五奎案”作出的终审判决(沪一中民四(商)终字第574号)

该判决认定投资者和原股东之间签订的保留利益对赌博条款有效。

5、江苏省高级人民法院对“国华实业有限企业和西安向阳航天工业总企业股权转让纠纷案”的终审判决( []苏商外终字第0034号)

该判决认定投资者和股东(西安向阳航天工业总企业，该企业为国有企业)之间签订的股票回购对赌条款未经外商投资主管部门批准的，为未生效协议。

6、江苏省高级人民法院对《刘来宝和阮荣林所有权转让纠纷上诉案》作出的终审判决( []苏商终字第255号)

这个案件的判决认定投资者和目标企业之间的股票回购条款违反了企业资本的不变性和企业回购股票的相关规定，应该无效。 投资者和目标企业原股东之间的股票回购条款是合法有效的。

根据上述法院的生效判决，目前法院对投资者和股东之间赌博协议的效力持同意态度，法院对这些协议有效地促进交易，对公司的经营管理起到一定的良性诱惑，对双方交易具有一定的保证功能，对公共的

另一方面，对投资者和目标企业之间赌博协议的效力采取否定态度，一旦触发，目标企业向投资者履行赔偿责任，就会损害企业资本的提取和企业债权人的利益，必须认定为无效。

(二)仲裁

从现在可以从公开渠道得到的仲裁判断来看，仲裁机构对投资者和企业之间赌博的态度比法院更开放灵活。 只要相关协议是在平等自主、权益对等、公平合理、诚实信用等基本基础上签订的，赌博条款本身就认为不是违法的，是有效的。

中国国际经济贸易仲裁委员会认为，在当年1月发行的共同仲裁裁决( []中国贸易仲京裁字第0056号)中，投资者和目标企业之间的赌博条款是有效的。

这个案例的基本情况如下。

在此事件中，投资者和目标企业签署的投资协议约定了业绩补偿对赌条款，目标企业的利润在承诺期限内未达到业绩承诺标准的，它必须按照对赌条款向投资者提供一定的计算公式现金补偿。 另外，投资者也做出相应的承诺，如果企业的利益在承诺期限内超过业绩承诺标准，投资者就按照一定的公式给企业现金补偿。

最高院在甘肃世恒案中提到的投资者和企业赌博导致企业资本流失，损害企业债权人利益的问题进行比较，仲裁机构认为如下。

(一)投资补偿金具有独立性

投资金和溢价投资金的财产属性不同，合同的根据也不同。 溢价投资金会计上的具体解决是企业负债还是企业资本公积金不影响投资补偿金的产生、计算和法律上的成立。 申请人支付投资补偿金几乎没有构成侵犯企业法人独立财产权、违反企业法有关资本维持、资本减少限制。

(2)在赌博过程中不存在需要法律特别保护的好处方

协议当事人、利益相关者是平等利益主体，赌博协议与国家和公共利益无关，没有需要法律特别保护的好处方。 投资者根据本案协议的正当约定要求被申请人支付投资补偿金是根据本案协议享有的正当合法权利。

(三)业绩补偿当然不公平

投资补偿是出资后对投资进行评价调整的结果，是补偿行为，有合同债务，根据被投资企业的利益实现情况，支付义务人当然不是被投资企业，也是投资者，投资者和企业都受到投资风险。

仲裁庭最终基于以上理由，相关投资补偿协议是投资市场常见的评价调整安排，不仅具有经济合法性、公平性、合理性，而且该条款的约定本身及其履行都不违反我国法律和行政法规的强制规定。 因为这个条款是合法有效的。

四

本文的结论

赌博协议是私募股权投资行业的重要评价调整机制对投资者的保护起着重要作用。 但是，根据前言的介绍，在适用中需要注意中国企业法、合同法和金融行业相关法律法规的联系，起草时必须解释赌注协议的评价调整功能。

在最高人民法院和其他监督管理层不确定态度的情况下，尽量不要让投资者和目标企业打赌。 否则，可能会损害企业及其债权人的利益。 投资者与目标企业的股东和管理层的业绩打赌时，不能脱离目标企业的盈利能力。 否则容易被视为投机行为，影响协议的效力。

另外，甘肃世恒案在目前司法审判中起到了示范效果，因此投资者需要选择目标企业作为对赌对象时，必须尽量选择仲裁的方法作为纠纷处理机制，以免相关协议被法院认定无效

由于相关法律法规没有对赌博协议的效力作出确定规定，最高法院也没有发行相关司法解释，投资者选择赌博协议作为交易条件时，必须采取谨慎的态度。

赌博合同中常见的18个条款

资料来源:收购精英集

赌博协议双方中，企业和企业大股东方面处于相对薄弱的地位，只能签订《不平等条约》，业绩补偿承诺和上市时间承诺是协议的重要条款，赌博协议是pe、vc投资的潜在规则。

当时蒙奇vs摩根士丹利，蒙奇获胜，其高级管理层最终获得了数十亿元的股价。 相反，中国永乐与摩根士丹利、鼎晖投资赌注，永乐最终失去了控制权，被国美收购。

作为“舶来品”，赌注引进中国后，味道变了。 公司方面处于相对不利的立场，签订了《不平等条约》。 于是，发生了更多的投资融资双方去簿公会堂的事情。

而且，与pe、vc签订预约股票合同和补充合同时，请务必擦亮眼睛。 否则，一不小心就会陷入偷窃的深渊。

总结了赌博合同中常见的18个条款，也可以说是18个陷阱。 第十八条我们逐条分析。

一、财务业绩

这是赌博协议的核心意义，是指被投企业能否在约定期间兑现承诺的财务业绩。 由于业绩是评价的直接依据，被投企业为了获得高评价必须保障高业绩，一般以“净利润”为赌注目标。

某去年5月撤回上市申请的企业a，年初引进pe机构签订协议时，大股东承诺年净利润在5500万元以上，年净利润和年净利润同比达到25%以上。

结果是，由于a企业在年末向证监会提出了上市申请，pe机构于去年11月以a企业没有履行预测年度业绩的承诺为由，要求大股东赔偿领域的业绩。

另一家前几天刚收到发行批文的企业b在2008年引进了pe机构，承诺2008-年的净利润分别达到4200万元、5800万元、8000万元。 最终，b企业2009年和年的归属母企业股东净利润仅为1680万元，3600万元。

业绩赔偿的方法一般有两种。 一种是赔偿股票的方法，另一种是赔偿金，后者很普遍。

业绩赔偿仪式

t1年度补偿金金额=投资者投资总额×(1-企业t1年度实际净利润/企业t1年度承诺净利润)

t2年度补偿金金额= (投资者投资总额-投资者t1年度实际获得的补偿金金额)×〔1-企业t2年度实际净利润/企业t1年度实际净利润×(1+企业承诺t2年度同比增长率)〕

t3年度补偿金金额= (投资者投资总额-投资者t1年度和t2年度实际获得的补偿金金额的总数)×〔1-企业t3年实际净利润/企业t2年实际净利润×(1+企业承诺t3年度同比增长率)〕

在深圳某pe、vc投资行业律师眼里，业绩赔偿也是保底条款。 “业绩承诺是一种保底，企业经营吃亏，另外受很多客观情况的影响，谁也不能保证一定赚，赚多少。 保底条款有很大的争议，现在理财产品确定保底条款不允许，作为pe、vc这样的专业投资机构不应该出现保底条款。 "。

另外，业绩赔偿的计算方法也有争议。 “作为股东，你享受的是分红权，有多少业绩才能享受相应的分红？ 所以，设置高业绩补偿合理吗？ "。

赌财务业绩时，必须注意设定合理的业绩增长幅度。 最好把赌博协议做成重复游戏结构，降低当事人在游戏中的歧义。 很多pe、vc和企业方面纷争的原因是对大股东未来形势的误判，承诺值太高。

二、上市时间

关于“上市时间”的约定是赌被投企业能否在约定时间内上市。 盈信瑞峰合作伙伴张峰认为“上市时间”的约定通常是回购股票的约定。 “例如，承诺发售2~3年。 如果不能上市，赎回我的股票，赔偿钱。 通常是回购的方法。 但现在这种方式大家都很谨慎。 因为一般来说不是企业大股东能决定的。 "。

企业进入上市进程后，赌注协议中的监管层认为必须解除影响企业股票稳定和经营业绩等的协议。 但是，“解除赌博协议对pe、vc来说不是保险，企业现在只是报告材料，万一不能通过证监会的审查怎么办？ 因此，许多pe、vc又想办法，向表面递交资料向证监会表示解除赌博，私下与企业签下另一个“有条件恢复”协议，例如将来上市不成功的情况下，在此之前赌博协议不要继续完成 "。

方源资本伙伴赵辰宁认为“上市时间”的约定不能说是赌注。 赌注只要指估值。 但是，这个承诺和业绩承诺一样，在投资协议中最常见。

三、非财务业绩

与财务业绩相反，赌博目标可以是kpi、顾客数量、产量、销售产品量、技术开发等非财务业绩。

通常，赌博目标不要太细和准确，最好有一定的灵活性空间。 否则，企业为达成业绩会做一些短视行为。 因此，企业可以要求在赌博合同中添加越来越多的灵活条款。 此外，多方面的非财务业绩目标可以更好地控制合同，包括财务业绩、公司行为和管理层等多方面的指标。

四、相关交易

该条款是指被投资企业在约定期间不符合章程规定的关联交易时，企业或大股东必须按关联交易额的一定比例向投资者赔偿损失。

上述a企业的对赌协议有此条，企业不符合企业章程规定的关联交易时，大股东必须按关联交易额的10%向pe、vc赔偿损失。

但是，华南一家pe机构的人表示:“相关的交易限制主要是防止好处输送，赌博合同中的业绩补偿行为也是好处输送的一种。 这个条款与业绩补偿相矛盾。 "。

五、债权和债务

该条款意味着企业没有向投资者公开对外保证、债务等的情况下，实际发生赔偿后，投资者有权向企业或大股东要求赔偿。

启发创投的投资经理毛圣博说，该条款是基本条款，基本上有各投资协议。 目的是防止投资者的钱用于偿还债务。

债权债务赔偿公式=企业承担债务和责任的实际赔偿总额×投资者持有股票的比例

六、竞争业的限制

在企业上市或被收购之前，大股东不得从事其他企业、其利益相关者或以任何其他方式与企业业务竞争的业务。

毛圣博表示，“限制竞争业”是100%签订的条款。 创业者除了不能用企业以外的任何方法从事与企业业务竞争的业务外，毛圣博还警告了另外两种情况:一是投资者要求创业者几年不能退休，如果辞职，则在几年内不能做同行的事件。 二是调查投资者成为投资企业创始人之前是否有未到期的禁止竞争条款。

七、所有权转让限制

本条款是指对约定的任何一方所有权转让设定一定的条件，只有在条件满足的情况下进行所有权转让。

“如果大股东卖股票，这是敏感的事件，没有看到企业还是转移某种好处是严重的事件。 当然企业也有被收购的可能性，大家都在卖。 另一种情况是企业被收购，报价高，投资者和创始人满意，但创始人有几个个体。 其中一个不想销售。 这时，另一个条款是销售权。 我保证大部分股东同意销售的话就可以销售。 “毛圣博是这样解释的。

但是，这里应该观察的是，投资协议中的股权限制约定对被限制者来说只是合同义务，被限制者擅自转让其股权后承担的是违约责任，是不得不变更被投企业股东的事实。

因此，一般将股票限制条款写入企业章程，使其具有对抗第三者的效力。 在实践中，也有原股东通过向投资者担保所有权的方法实现对原股东股权转让限制的例子。

八、引进新投资者的限制

将来新投资者认购企业股票的股价不能低于投资者认购时的价格。 低于以前的预约价格时，投资者的预约价格自动调整为新投资者的预约价格，溢价部分折叠为企业的相应股票。

九、反稀释权

这个条款意味着进入投资者之后的新投资者的等额投资所拥有的权益不得超过投资者，投资者的出资比例不会因进入新投资者而下降。

“反稀释权”与“引入新投资者限制”相似。 毛圣博表示，这也是签订投资协定时的标准条款。 但是，这里必须注意的是，在签订关于股票变更的条款时，必须慎重分解法律法规对股票变更的限制规定。

十、优先分红权

企业或大股东签订该条约后，每年企业的净利润以pe、vc投资额的一定比例，比其他股东优先pe、vc红利。

十一、优先购买股票

如果在企业上市前增发股票，pe、vc优先于购买其他股东增发的股票。

十二、优先清算权

企业进行清算时，投资者有权比其他股东优先分配剩余财产。

上述a企业的pe、vc机构，在因某种理由不能实际履行自己的优先偿还权的情况下，有权要求a企业的大股东用现金补偿差额。

另外，a企业被收购，收购前企业股东直接或间接持有收购后企业的表决权合计不到50%。 或者，如果企业将最近审计的净资产的50%以上转让给第三方，则两者都被视为a企业的清算、解散或营业结束。

这三项“优先”权都旨在把pe、vc享有的权利放在企业的大股东面前，使pe、vc的好处成为可靠的保障。

十三、联合销售股

企业原股东向第三者出售其所有权时，pe、vc在同等条件下根据与原股东的所有权比率向该第三者出售其所有权。 否则，原股东不得向该第三方出售其所有权。

这个条款不仅限制了企业原股东的自由，还为pe、vc增加了退出途径。

十四、强卖权

投资者在出售其持有企业的所有权时，要求原股东一起出售所有权。 强卖权需要特别警惕，企业大股东的支配权很可能落在别人身上。

十五、否决权一票

投资者要求企业股东大会或董事会对特定决议的一些事项拥有否决权。

这项权利只能由有限责任企业实施。 《企业法》第四十三条规定，“有限责任企业股东大会会议由股东根据出资比例行使表决权，企业章程另有规定的除外”。

股票有限企业要求股东持有的每只股票有表决权，即“同股同权”。

十六、管理层的赌注

在某一对赌注目标达不到的情况下，投资者获得被投资企业的多数席位，增加企业经营管理的控制权。

十七、回购承诺

企业在约定期间违反约定的相关内容的，投资者要求企业回购股票。

股票回购仪式

大股东支付的股票收购金= (投资者购买企业股票的总投资额-投资者获得的现金补偿)×(1+投资天数/365×10%)-投资者实际获得的企业红利

回购承诺需要注意的有两个。

一是回购主体的选择。 最高法在海富投资方案中确立的pe投资赌注大致在赌注条款中涉及回购安排的情况下，被投企业承诺承担回购义务的赌注条款应该被视为无效，但被投企业原股东承诺承担回购义务的赌注条款被视为比较有效

另外，即使约定由原股东回购，也必须基于公平合理地约定回购所依据的收益率，否则赌博条款的法律效力也会受到影响。

二是回购意味着pe、vc的投资基本上没有风险。 投资机构不仅有以前业绩承诺的基础，而且有回购机制，稳定受益不亏。 上述深圳pe、vc行业律师表示:“只享受这种权利、好处，有固定的回报，但不承担风险的行为在法律性质上可以视为借贷。 "。

《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件的几个问题的解答》第4条第2款:公司法人、事业法人作为联营的单向联营体投资，但不参加联营的风险责任，不论损益如何按时回收利息、日期

除本金可以返还外，出资人应该领取已经取得或约定的利息，对另一方应处以相当于银行利息的罚款。

十八、违约责任

任何一方违约的，违约方向守约人支付占实际投资额一定比例的违约金，赔偿该违约造成的损失。

上述a企业及其大股东与投资者签订的协议规定，任何一方违约时，违约者向违约者支付实际投资额(股票订金中扣除补偿现金金额的金额)的10%的违约金，因该违约给予违约者

上述深圳律师表示，“既然批准并签订了赌博合同，企业就应该想输赌博。 但是，如果企业没有钱，就会发生纠纷。 “现在，对簿公会堂的事件大多是因为企业的大股东没有钱支付赔偿和赎回。

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来源|北大法律新闻网、中国投行俱乐部等

原标题:《常见的《对赌协议》赌什么？ (带18个常见陷阱分析)

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来源：搜狐微门户